Archivio Piacentini

Nell’ambito dei principi generali della pianificazione e in specie delle forme di cooperazione e concertazione nella pianificazione stessa, la legge regionale Emilia-Romagna n. 20/2000 prevede all’art. 18, comma 1, che “gli enti locali possono concludere accordi con soggetti privati per assumere nella pianificazione proposte di progetti e iniziative di rilevante interesse per la comunità locale, al fine di determinare talune previsioni del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione territoriale e urbanistica, nel rispetto della legislazione e pianificazione sovraordinata vigente e senza pregiudizio dei diritti dei terzi”.

Vi è dunque il riconoscimento da parte del legislatore regionale, che in sede di pianificazione sia possibile curare l’interesse pubblico anche mediante accordi tra Amministrazione Pubblica e privati, secondo quanto previsto peraltro in termini generali dalla legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo che, all’art. 11, comma 1, con disposizione del tutto analoga a quella regionale di cui si tratta, prevede che, “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate” dai soggetti che abbiano partecipato al procedimento, “l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale”.

“Alle disposizioni di cui ai commi 2 e seguenti dell’art 11 della legge n. 241/1990” il suddetto art. 18, comma 4, rinvia del resto per quanto non espressamente disciplinato dalla legge regionale n. 20/2000; con l’avvertenza che non sono in ogni caso applicabili le disposizioni di cui al richiamato art. 11 che riguardano specificamente solo gli accordi stipulati dalla Pubblica Amministrazione con il privato in accoglimento di osservazioni e proposte e “in sostituzione” del provvedimento finale (c.d. accordi sostitutivi), che pure lo stesso art. 11 disciplina accanto a quelli che sostitutivi non sono2.

Gli accordi che l’Ente locale può concludere con il privato “al fine di determinare talune previsioni del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione” (art. 18, comma 1, cit.) – così che questi ultimi in sostanza recepiscono una decisione raggiunta mediante accordo con coloro che altrimenti avrebbero subito gli effetti di una decisione unilaterale – sono detti  “integrativi”, poiché vanno ad integrare gli altri atti del procedimento amministrativo di cui si tratta, o “endoprocedimentali”; nell’ipotesi legislativa presa in esame, il procedimento (di pianificazione) si conclude cioè con un provvedimento unilaterale che però non è il risultato di una decisione presa autonomamente dall’Amministrazione Pubblica procedente.

Il regime giuridico di simili accordi deriva dalla combinazione di una disciplina di genere pubblicistico ed una disciplina di genere privatistico.

Quanto agli elementi della disciplina pubblicistica, occorre sottolineare innanzitutto che l’oggetto di tali accordi è costituito dalle modalità di esercizio del potere discrezionale, ossia dalle scelte discrezionali stesse. “Il fatto che il privato addivenga all’accordo ovviamente al fine di perseguire i propri interessi (privati) non esclude [infatti] di per sé che l’Amministrazione Pubblica persegua invece con lo stesso accordo l’interesse pubblico, dal momento che perseguire l’interesse pubblico non esclude ma anzi normalmente implica la soddisfazione di interessi privati purché compatibili con gli interessi pubblici primari. Inoltre una considerazione degli interessi privati espressamente accettata come soddisfacente dai loro titolari può più facilmente far ottenere l’accettazione da parte loro di sacrifici corrispettivi di altri loro interessi”3.

In secondo luogo, gli accordi sono conclusi “per assumere nella pianificazione proposte di progetti e iniziative di rilevante interesse per la comunità locale”: essi si collocano pertanto nell’ambito del procedimento di pianificazione, nel rispetto delle regole ad esso relative. Sono legati al procedimento e lo presuppongono; mentre l’iniziativa deve partire dal privato4, attraverso l’elaborazione di una proposta progettuale che, insieme al proprio particolare interesse rispetto all’intervento di trasformazione previsto, realizzi (anche) “il miglior assetto degli usi del territorio visto sempre però nell’interesse generale della collettività”5.

Questa infatti è l’esigenza fondamentale che sta alla base della c.d. urbanistica consensuale, insieme all’altra che si è affermata più recentemente “di soddisfare contemporaneamente alle trasformazioni la domanda di opere di urbanizzazione che le amministrazioni locali non sono in grado di finanziare totalmente con capitale pubblico”6.

Se le regole sono quelle del procedimento amministrativo, allora “la scelta di pianificazione definita con l’accordo deve essere motivata” (così il comma 2 dell’art. 18) mentre “l’accordo costituisce parte integrante dello strumento di pianificazione cui accede ed è soggetto alle medesime forme di pubblicità e di partecipazione” (art. 18, comma 3, prima parte).

L’accordo, che deve essere stipulato a pena di nullità per atto scritto7,  è recepito con la delibera di adozione dello strumento ed è condizionato alla conferma delle sue previsioni nel piano approvato” (art. 18, comma 3, ultima parte).

Tra gli elementi della disciplina privatistica, valga richiamare infine la disposizione secondo la quale l’accordo deve essere concluso “senza pregiudizio dei diritti dei terzi” (art. 18, comma 1), con ciò significando che l’accordo non può riguardare oggetti di cui hanno la disponibilità soggetti (in specie, privati) che non vi partecipano.

Gli accordi integrativi del procedimento di pianificazione operativa.

Occorre premettere che nel sistema prefigurato dalla legge regionale n. 20/2000 lo strumento generale di pianificazione comunale viene articolato sui due livelli diversi della pianificazione strutturale e di quella operativa.

Al Piano Strutturale Comunale (P.S.C.) spettano le scelte strategiche di sviluppo e tutela nonché le scelte strutturali che interessano tutto il territorio comunale e a tempo indeterminato. In particolare, nella sua componente strutturale, il P.S.C. individua gli “ambiti” del territorio comunale e “definisce le caratteristiche urbanistiche e funzionali degli stessi, stabilendone gli obiettivi sociali, funzionali, ambientali e morfologici e i relativi requisiti prestazionali”8.

Il Piano Operativo Comunale (P.O.C.) è invece lo strumento urbanistico che individua e disciplina, sotto il profilo operativo ed attuativo, solo gli interventi di trasformazione sostanziale del territorio (riqualificazione e nuovi insediamenti) da realizzare nell’arco di tempo di cinque anni.

Il P.O.C., che è “predisposto in conformità alle previsioni del P.S.C. e non può modificarne i contenuti”9, contiene in particolare, per gli ambiti di riqualificazione e per i nuovi insediamenti, la delimitazione, l’assetto urbanistico, le destinazioni d’uso e gli indici edilizi; la definizione delle dotazioni territoriali da realizzare o riqualificare e delle relative aree, nonché gli interventi di integrazione paesaggistica; la localizzazione delle opere e dei servizi pubblici e di interesse pubblico.

Al termine dei cinque anni il P.O.C. perde efficacia e scadono anche i vincoli espropriativi.

Ciò premesso, la questione che interessa affrontare in questa sede riguarda la configurabilità degli accordi con il privato, previsti e disciplinati dal suindicato art. 18 della legge regionale n. 20/2000, quali strumenti ordinari di definizione dei contenuti del P.O.C.; accordi attraverso i quali, secondo un’ipotesi applicativa che si è affermata in alcuni casi, la parte privata si impegnerebbe essenzialmente a presentare entro una certa data il progetto di Piano Urbanistico Attuativo (P.U.A.), e la parte pubblica a trasferire i contenuti (anche cartografici) degli accordi nel P.O.C. per la sottoposizione al Consiglio comunale ai fini della sua adozione e successiva approvazione.

Come si è visto più sopra, gli accordi di cui all’art. 18 sono accordi preparatori o procedimentali, secondo il modello previsto dal citato art. 11 della legge n. 241/1990 a proposito dell’attività amministrativa provvedimentale considerata nella sua generalità. Gli accordi ex art. 18  riassumono cioè la categoria degli accordi “a monte” delle prescrizioni urbanistiche, così definiti dalla dottrina per distinguerli da quelli, puramente attuativi, “a valle” delle stesse prescrizioni.

Si tratta quindi, per disposto legislativo, di accordi “sulle” prescrizioni stesse, attraverso i quali l’Amministrazione comunale esercita la propria discrezionalità, il proprio potere di scelta circa l’assetto urbanistico del territorio, anche se con il concorso del privato e (necessariamente) per il perseguimento (da parte sua) dell’interesse pubblico; senza sottrarsi all’evidenza pubblica, pur attraverso il ricorso ad uno strumento consensuale.

Se così è, se dunque si tratta di accordi attraverso i quali si esercita sempre la discrezionalità amministrativa, e posto che non possono darsi accordi di questo tipo in sede di pianificazione strutturale, dove peraltro non ci sono operatori, allora, volendo considerare il livello della pianificazione operativa, la questione da verificare diventa quella della configurabilità di accordi che, come tali, realizzino uno scambio di prestazioni tra pubblico e privato attraverso la definizione di un assetto urbanistico-territoriale necessariamente diverso da quello che l’Amministrazione pubblica avrebbe potuto individuare in via unilaterale (ed imporre in via autoritativa); che, in caso contrario, non avrebbe avuto ragion d’essere la stipulazione dell’accordo per la codeterminazione dei contenuti di una scelta in sé discrezionale10.

La questione, cioè, diventa quella della possibilità di concludere accordi preliminari al Piano operativo (come previsto dal legislatore regionale all’art.18), per la definizione di una scelta urbanistico-territoriale diversa rispetto a quella che sarebbe derivata dalle prescrizioni contenute nel Piano strutturale; scelta nel contesto della quale l’Amministrazione comunale chiede al privato maggiori oneri, derivanti dalla migliore urbanizzazione dell’area,  in cambio di nuovi diritti edificatori.

E’ quindi ciò che accade o accadrebbe ove l’Amministrazione comunale assumesse nella pianificazione la proposta di un programma d’intervento complesso che provenisse da un privato e che comportasse nuovi o ulteriori diritti edificatori e nuovi impegni dei privati non previsti dalla pianificazione sovraordinata.

Se questa è l’ipotesi, essa va verificata alla luce della disciplina statale e regionale e, sotto questo profilo, si tenga presente che l’art. 18 della legge regionale n. 20/2000 prevede la possibilità di concludere gli accordi preliminari di cui si tratta “nel rispetto […] della pianificazione sovraordinata vigente”; mentre il successivo art. 30 stabilisce, al comma 1, che il P.O.C., del quale gli accordi costituiscono parte integrante, “è predisposto in conformità alle previsioni del P.S.C. e non può modificarne i contenuti”.

Questo significa che, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, tra Piano Strutturale e Piano Operativo esiste un oggetto negoziabile tra Amministrazione pubblica e privato se e nella misura in cui nel Piano Strutturale sono (già) prefigurate le condizioni della sua negoziabilità; se cioè, nell’individuazione degli ambiti di trasformazione, “siano già fissate le condizioni di riconversione urbana ed il menù delle opere pubbliche necessarie a coprire quel territorio di dotazioni territoriali”11.

Occorre che l’Amministrazione, prima di procedere all’accordo, si esprima sui termini del possibile scambio indipendentemente dalle proposte presentate dal privato, fissando caso per caso “le regole della trasformabilità in funzione della soddisfazione del fabbisogno di opere e servizi”12; in questo modo (ri)affermando il proprio potere discrezionale di pianificazione territoriale e garantendo al contempo la trasparenza dell’azione amministrativa.

E allora si potranno avere accordi di scambio o accordi “premiali”, laddove in particolare il P.S.C. definisca la capacità insediativa minima, comunque riconosciuta all’ambito territoriale, ed una quota aggiuntiva (quindi premiale), fino alla saturazione della capacità insediativa sostenibile, in funzione della realizzazione, da parte dei privati della quota parte delle opere pubbliche proposte dall’Amministrazione.

A questo punto appare insufficiente poiché troppo generica la previsione dell’obbligo di motivare la scelta di pianificazione definita con l’accordo “secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 3” della legge regionale n. 20/200013, ossia sotto il profilo della coerenza con le “scelte strategiche operate” di fatto dal Piano Strutturale;  che, più propriamente, gli accordi di cui tratta rinvengono le proprie ragioni, naturalmente di pubblico interesse, (anche) nella coerenza con le  invarianti (alla deliberazione a contrattare) stabilite nella parte strutturale del P.S.C.

Questo del resto è il significato della disposizione contenuta nel comma 4-bis del già citato art. 11 della legge generale sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), la quale stabili-sce che “a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento” (finale).

Intendendo in tal modo far salva, nel caso particolare di cui si tratta, la competenza del Consiglio comunale ad accedere all’alternativa provvedimento–accordo, definendo preventivamente i termini dello scambio (destinato in ogni caso a confluire nel P.O.C.); competenza che, nel contesto degli atti generali di pianificazione prefigurato dal legislatore regionale, dovrebbe essere esercitata in sede di P.S.C.14

Il caso degli accordi “ad evidenza pubblica”.

Gli accordi preliminari al Piano Operativo, oltre che di scambio o premiali, possono essere “ad evidenza pubblica”. E’ il caso – previsto espressamente dall’art. 30, comma 10, della legge regionale n. 20/2000 – in cui “per selezionare gli ambiti nei quali realizzare nell’arco temporale di cinque anni interventi di nuova urbanizzazione e di sostituzione o riqualificazione tra tutti quelli individuati dal P.S.C.”, il Comune abbia attivato “un concorso pubblico, per valutare le proposte di intervento che risultano più idonee a soddisfare gli obiettivi e gli standard di qualità urbana ed ecologico-ambientale definiti dal P.S.C.” stesso. Si osservi che al concorso pubblico “possono prendere parte i proprietari degli immobili situati negli ambiti individuati dal P.S.C. nonché gli operatori interessati a partecipare alla realizzazione degli interventi”.

L’ultima parte del comma 10 stabilisce infine che “alla conclusione delle procedure concorsuali il Comune stipula, ai sensi dell’art. 18, un accordo con gli aventi titolo alla realizzazione degli interventi”.

Rispetto a simili accordi, è evidente che essi si collochino nell’ambito del procedimento di adozione del Piano Operativo, ma concludono anche la procedura concorsuale attivata (facoltativamente) dall’Amministrazione per selezionare gli ambiti (tra quelli individuati dal Piano Strutturale) rispetto ai quali siano state avanzate le proposte di intervento più idonee a soddisfare gli obiettivi e gli standards fissati dal P.S.C.

In questo senso, la stipulazione dell’accordo appare l’ordinaria e necessariamente conseguente conclusione della procedura di confronto concorrenziale: l’accordo diventa lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione (contraente) si impegna (innanzitutto) ad inserire nel Piano Operativo gli interventi di trasformazione che siano stati selezionati (ad esclusione di altri), mentre i privati si obbligano alla loro realizzazione nel rispetto di determinati tempi.

Si osservi in ogni caso che, attraverso il meccanismo concorsuale e la stipula dell’accordo, l’Amministrazione ricerca pur sempre il consenso del privato per ottenere il miglior assetto urbano e dei servizi, unitamente alla sua concreta realizzazione; e anche in questo caso le condizioni della trasformabilità devono essere stabilite preventivamente.

La procedura di selezione di cui al comma 10 deve avvenire infatti “nell’ambito di un quadro preciso e chiaro nel quale gli interessi pubblici ritenuti rilevanti siano definiti a priori onde consentire [peraltro] il raggiungimento dell’obiettivo della garanzia delle regole della concorrenza”15.

Considerazioni conclusive.

In conclusione: gli accordi ex art. 18 preliminari al P.O.C. esistono se c’è esercizio (negoziato) di discrezionalità amministrativa; appunto perché preliminari o procedimentali, nel senso chiarito più sopra.

Inoltre: ciò è possibile – posto che il P.O.C. debba essere conforme alle previsioni contenute nel P.S.C. – solo laddove il P.S.C. (pre)determini le condizioni di negoziabilità di quel potere discrezionale.

Occorre pertanto che dal Piano strutturale non derivi necessariamente (e immediatamente) una sola scelta possibile (poiché compatibile) sull’assetto urbanistico del territorio; è evidente, infatti, che può essere negoziato solamente ciò che viene reso negoziabile (nel perseguimento in ogni caso dell’interesse pubblico e contestualmente alla realizzazione dell’interesse privato).

Se questa è in estrema sintesi la conclusione, allora l’accordo ex art. 18 può considerarsi uno strumento ordinario d’azione amministrativa, che, in termini generali, possa o debba opportunamente inserirsi tra il livello della pianificazione strutturale e quello della pianificazione operativa, solo allorquando siano state fissate nel primo livello le regole generali della negoziazione che avviene nel secondo.

Ne consegue anche che l’accordo, attraverso il quale in ipotesi il privato si impegnasse essenzialmente a presentare entro una certa data il progetto di P.U.A., prestando in questo senso le dovute garanzie, e l’Amministrazione comunale a trasferire i contenuti dell’accordo nel P.O.C. per l’approvazione in Consiglio, non si configurerebbe correttamente come accordo stipulato ai sensi dell’art. 18 poiché non sarebbe un accordo sui contenuti discrezionali dello stesso P.O.C.16 Sotto il profilo dei contenuti dell’intervento pianificato in sede operativa, l’oggetto di simile accordo non rileverebbe, poiché sostanzialmente coincidente con gli effetti giuridici propri della pianificazione operativa condotta unilateralmente dall’Amministrazione comunale; chiamata a selezionare gli interventi di trasformazione del territorio attraverso l’atto consiliare di pianificazione operativa, che, come precisato più sopra, impone vincoli e tutele alla proprietà limitatamente ad un periodo pari a cinque anni.

L’accordo ex art. 18 rappresenta qualcosa di più complesso, che coinvolge il privato nell’elaborazione, da parte del soggetto pubblico, delle scelte discrezionali di pianificazione e degli usi del suolo (rispetto ad una situazione peraltro, come si è detto, di evidente crisi finanziaria delle Amministrazioni locali).

Attraverso lo scambio di prestazioni che si realizza nell’accordo di cui all’art. 18, l’Amministrazione ottiene la realizzazione di un intervento che, in termini di opere pubbliche a carico del privato, è più oneroso rispetto a quello che la stessa Amministrazione avrebbe potuto chiedere in sede di pianificazione (tutta) unilaterale. E allo scopo di evitare che la questione si traduca in uno scambio ineguale  a svantaggio (spesso) dell’Amministrazione pubblica, dove le condizioni sono dettate dal contratto (e dunque dalla necessità di reperire risorse), il legislatore regionale prefigura accordi in sede di P.O.C. necessariamente coerenti ad un P.S.C., nel quale l’Amministrazione sia stata capace di definire le condizioni generali della futura negoziazione. Preventivamente, senza attendere la proposta del privato; in questo senso un’Amministrazione capace di esprimere scelte pianificatorie (sempre) funzionali alla soddisfazione del fabbisogno di opere e servizi e di sottrarle così alla contrattazione, anche al di là della convenienza puramente economica.

Note

1  Il presente contributo non ha potuto tener conto delle novità introdotte con la revisione della legge urbanistica regionale operata dalla legge regionale 6/2009

2  Il riferimento è, in particolare, al comma 3 dell’art. 11 che sottopone gli accordi sostitutivi di provvedimenti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti sostituiti.

3  Cfr. D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2007, p. 333.

4  L’art. 18, comma 4, della legge regionale n. 20/2000 evita infatti di  richiamare, tra gli altri, il comma 1-bis della’art. 11 della legge n. 241/1990  (comma aggiunto all’art. 11 dall’art. 39-quinquies, d.l. 12 maggio 1995, n. 163), in base al quale “Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.

5  Cfr. P. Urbani, Pianificare per accordi, Riv. giur. edilizia, 2005, 4, 177.

6  P. Urbani, Pianificare per accordi, cit..

7  Cfr. art. 11, comma 2, legge n. 241/1990, richiamato dallo stesso art. 18.

8  Art. 28, comma 2, lett. e) della l.r. n. 20/2000.

9 Art. 30, comma 1 della l.r. n. 20/2000. Sul P.S.C. quale “strumento di pianificazione urbanistica generale vincolante anche per il piano operativo comunale”, ai sensi della legge regionale Emilia-Romagna n. 20 /2000, si veda peraltro Cons. St., sez. IV, sent. n. 4004/2005, in Repertorio di Giurisprudenza Juris Data on line.

10 Sull’accordo procedimentale (ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990) tra un privato ed un’Amministrazione comunale quale “vero e proprio strumento di semplificazione, idoneo a far conseguire a tutte le parti un’utilità ulteriore rispetto a quella consentita dal provvedimento finale” (anche se in relazione ad una fattispecie in materia edilizia), cfr. Cons. St., sez. IV, sent. N. 6344/2007, in Repertorio di Giurisprudenza De Agostini on line.

11 Cfr. P. Urbani, Pianificare per accordi, cit.. In argomento si veda anche, dello stesso Autore, Urbanistica consensuale: la disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000, (in specie, pp. 81-85).

12 Cfr. P. Urbani, Dell’urbanistica consensuale, in Riv. giur. urbanistica., 2005,  222.

13 Cfr. art. 18, comma 2, cit..

14 Non convince, da questo punto di vista, la disposizione contenuta nell’art. 16 del Progetto di legge d’iniziativa della Giunta regionale Emilia Romagna (Atto n. 1154/2007) recante norme in materia di “Governo e riqualificazione solidale del territorio” laddove, modificando il comma 3 dell’art. 18 della legge regionale n. 20/2000, stabilisce che La stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo esecutivo dell’ente anziché del Consiglio (in ogni caso, rispetto ad un’ipotesi ricostruttiva nella quale evidentemente non sia già il P.S.C. a fissare le regole generali della trasformabilità negoziata in sede operativa).

15 Così, N. Assini, P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, pp. 487-488.

16  Allo scopo di procurare all’Amministrazione opportune garanzie rispetto alla realizzazione degli interventi pianificati, sarebbe sufficiente un impegno unilaterale del privato nei confronti della stessa Amministrazione.